Accesso civico
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    Di particolare rilevanza risulta, in materia, l’approvazione:

     - del c.d. Freedom of Information Act (“FOIA”) - Decreto Legislativo 25 Maggio 2016, n. 97 Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicita' e trasparenza, correttivo della legge 6 novembre 2012, n. 190 e del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche;
     
    - della determinazione ANAC n. 1309 del 28/12/2016 - Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all’art. 5 co. 2 del d.lgs. 33/2013 / Art. 5- bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 14/03/2013 recante «Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni».
     
    A fini applicativi, appare opportuno richiamare uno stralcio delle sopra richiamate Linee Guida ANAC quanto in materia di accesso civico.
     
    Per “accesso documentale” si intende l'accesso disciplinato dal capo V della legge 241/1990.
    Per “accesso civico (semplice)” si intende l'accesso di cui all'art. 5, comma 1, del decreto trasparenza, ai documenti oggetto degli obblighi di pubblicazione.
    Per “accesso generalizzato” si intende l'accesso di cui all'art. 5, comma 2, del decreto trasparenza.

    Il TAR Campania sezione VI, nella sentenza del 13 Dicembre 2017 n 5901, ha affrontato il tema di del c.d. accesso civico generalizzato, istituto entrato in vigore nel nostro ordinamento solo il 23 dicembre 2016, ed appare utile riprenderne uno stralcio a fini operativi.
    L’accesso civico generalizzato è oggi un importante strumento chiaramente finalizzato a realizzare la trasparenza amministrativa e cioè la comprensibilità e la conoscibilità, dall’esterno, dell’attività amministrativa, in particolare da parte dei cittadini; comprensibilità e conoscibilità finalizzate, in particolare, a realizzare imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e a far comprendere le scelte rivolte alla cura dell’interesse pubblico.
    Dal punto di vista normativo, sin dai tempi della legge n. 241 del 1990, la trasparenza si è posta, come un valore-chiave, in grado di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa, anche se la trasparenza è stata inclusa espressamente tra i principi generali che regolano l’attività amministrativa solo a partire dalla l. 15 del 2005, con la modifica recata in tal senso all’art. 1 l. n. 241/1990.
    La l. n. 241/1990 per anni è stata considerata, comunque, come la “fonte” unica della regola generale della trasparenza amministrativa: sia perché consentiva di conoscere i documenti e gli atti adottati nell’esercizio dell’attività amministrativa mediante il riconoscimento del diritto all’accesso documentale, sia perché introduceva norme improntate alla trasparenza (in tema di partecipazione procedimentale dei privati e di obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi).
    Sulla scia dei concetti introdotti dal d.lgs. n. 150 del 2009 in materia di trasparenza e in attuazione della delega recata dall’art. 1, commi 35 e 36 della l. 28 novembre 2012, n. 190, in tema di “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, è stato adottato il d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 (da ora anche decreto trasparenza), come modificato dal d. lgs. 97/2016, che ha operato una importante estensione dei confini della trasparenza intesa oggi come “accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”.
    L’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni di cui al decreto 33/2013 resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati nell’art. 5 bis del d. lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, (l’acronimo deriva dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 4 luglio 1966).
    Va ancora ricordato in via preliminare che, nonostante alcuni punti di contatto di tipo “testuale” tra la disciplina in tema di accesso ai documenti e quella riferita all’accesso civico generalizzato, questo si pone su un piano diverso rispetto all’accesso documentale, caratterizzato, quest’ultimo, da un rapporto qualificato del richiedente con i documenti che si intendono conoscere, derivante proprio dalla titolarità in capo al soggetto richiedente di una posizione giuridica qualificata tutelata dall’ordinamento.
    La disciplina dell’accesso civico generalizzato (art. 5 co.2 del d.lgs. n. 33/2013), quale appunto ulteriore strumento di trasparenza dell’azione amministrativa, si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quella che prevede gli obblighi di pubblicazione (articoli da 12 e ss. del d.lgs. n. 33 del 2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della l. n. 241/1990 in tema di accesso ai documenti.
    Con il d.lgs. n. 33 del 2013, infatti, viene assicurata ai cittadini la possibilità di conoscere l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni anche attraverso l’obbligo a queste imposto di pubblicare sui siti istituzionali, nella sezione denominata “Amministrazione trasparente”, i documenti, i dati e le informazioni concernenti le scelte amministrative operate (artt. 12 e ss.), ad esclusione dei documenti per i quali è esclusa la pubblicazione, in base a norme specifiche ovvero per ragioni di segretezza, secondo quanto indicato nello stesso decreto.
    L’accesso civico generalizzato è stato introdotto in Italia sulla base della delega di cui all’art. 7, comma 1, lett. h) della cd. Legge Madia, ad opera dell’art. 6 del d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97 che ha novellato l’art. 5 del citato decreto sulla trasparenza.
    Il decreto 33/2013 non introduce una distinzione o una diversa denominazione tra le due tipologie di “accesso civico” che attualmente si rinvengono nel nostro ordinamento, per come individuate al comma 1 e al comma 2, del menzionato art. 5, per cui tenendo anche conto della distinzione operata con le linee guida dell’Anac in materia di accesso civico (Deliberazione n. 1309 del 28 dicembre 2016, recante indicazioni operative e le esclusioni e i limiti all'accesso civico generalizzato, adottata dall’ANAC d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata in base all’art. 5 bis, comma 6 del decreto trasparenza)ci si riferisce all’accesso civico “semplice”, con riguardo all’accesso del cittadino rivolto ad ottenere la pubblicazione obbligatoria nella sezione “Amministrazione trasparente” di dati e documenti e all’accesso civico generalizzato con riferimento all’accesso inteso a conoscere documenti “ulteriori” rispetto a quelli da pubblicare.
    Alla luce del dettato normativo, si comprende bene la rilevante differenza che esiste tra accesso ai documenti e accesso civico che, pur condividendo lo stesso tipo di tutela processuale, non possono considerarsi sovrapponibili: il primo è strumentale alla tutela degli interessi individuali di un soggetto che si trova in una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini, in ragione della quale ha il diritto di conoscere e di avere copia di un documento amministrativo, il secondo è azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati che sono considerati dalle norme come pubblici e quindi conoscibili.
    Con particolare riguardo all’accesso civico generalizzato, poi, l’art. 5, comma 2 del decreto 33/2013 prevede che i cittadini possono accedere a dati e documenti (detenuti dalle Amministrazioni) “ulteriori” rispetto a quelli oggetto di pubblicazione, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati individuati all’art. 5 bis del decreto, conoscenza che deve servire a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”.
    Tale controllo è, quindi, funzionale a consentire la partecipazione dei cittadini al dibattito pubblico e finalizzato ad assicurare un diritto a conoscere in piena libertà, anche dati “ulteriori” e cioè diversi da quelli pubblicati, naturalmente senza travalicare i limiti previsti dal legislatore e posti a tutela di eventuali interessi pubblici o privati che potrebbero confliggere con la volontà di conoscere espressa dal cittadino.
    Non può non rimarcarsi, infine, che mentre la legge 241/1990 esclude espressamente l'utilizzabilità del diritto di accesso per sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
    Dalle menzionate linee guida dell’Anac si legge che “tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell’accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l’accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni”.
    Per quanto concerne la procedura delineata dall’art. 5 del d. lgs. 33/2013, che deve essere richiamata in questa sede in ragione dei motivi di ricorso che evidenziano la violazione della stessa, nel corso dell’iter procedimentale in concreto seguito dall’Ente, la norma prevede che:
    - il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati;
    - il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis;
    - nei casi di diniego parziale o totale all’accesso o in caso di mancata risposta allo scadere del termine per provvedere, contrariamente a quanto dispone la legge 241/1990, non si forma silenzio rigetto, ma il cittadino può attivare la speciale tutela amministrativa interna davanti al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (soggetto individuato in base all’art. 1, comma 7 della L. 190/2012, come modificato dal d. lgs. 97/2016) formulando istanza di riesame, rispetto alla quale il Responsabile adotta un provvedimento motivato entro il termine di venti giorni;
    - se l'accesso è stato negato o differito per tutelare dati personali il suddetto Responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta.
    Per quanto concerne poi i limiti, l’art. 5 bis del decreto 33/2013 prevede che l’accesso civico generalizzato è rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela degli interessi pubblici di cui al comma 1 e di uno dei seguenti interessi privati di cui al comma 2:
    “ a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
    b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
    c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”.
    La norma prosegue prevedendo che se i limiti (relativi agli interessi pubblici e privati da tutelare) riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti.
    Per meglio comprendere il quadro normativo di riferimento non possono non considerarsi in questa sede anche le menzionate Linee Guida dell’Anac n. 1309/2016 contenenti indicazioni operative per i soggetti destinatari di richieste di accesso generalizzato, con particolare riguardo all’attività di valutazione delle istanze da decidere tenendo conto dello spirito della norma, della necessità di motivare adeguatamente gli eventuali dinieghi e della protezione da assicurare in caso di coinvolgimento di dati personali.
    Come già chiarito sopra la regola della generale accessibilità è temperata dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione generalizzata di talune informazioni. Le eccezioni previste dall’art. 5 bis sono state classificate in assolute e in relative, al ricorrere delle quali le amministrazioni devono o possono rifiutare l’accesso.
    Le eccezioni assolute sono quelle di cui all’art. 5 bis, comma 3 del decreto (che non vengono in rilievo in questa sede) mentre quelle relative sono previste ai commi 1 e 2 del medesimo articolo. Nel caso delle eccezioni relative l’Anac ha chiarito nelle Linee Guida che “Il legislatore non opera, come nel caso delle eccezioni assolute, una generale e preventiva individuazione di esclusioni all’accesso generalizzato, ma rinvia a una attività valutativa che deve essere effettuata dalle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, caso per caso, tra l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata e la tutela di altrettanto validi interessi considerati dall’ordinamento. L’amministrazione, cioè, è tenuta a verificare, una volta accertata l’assenza di eccezioni assolute, se l’ostensione degli atti possa determinare un pregiudizio concreto e probabile agli interessi indicati dal legislatore.
    Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 deve essere concreto quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
    a) indicare chiaramente quale – tra gli interessi elencati all’art. 5 bis, co. 1 e 2 – viene pregiudicato;
    b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
    c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile.”
    …..L’amministrazione è tenuta quindi a privilegiare la scelta che, pur non oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto, sia la più favorevole al diritto di accesso del richiedente. Il principio di proporzionalità, infatti, esige che le deroghe non eccedano quanto è adeguato e necessario per raggiungere lo scopo perseguito (cfr. sul punto CGUE, 15 maggio 1986, causa C- 222/84; Tribunale Prima Sezione ampliata 13 aprile 2005 causa T 2/03)” (cfr. delibera Anac 1309/2016, pag. 11).
    Con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi a oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, sempre secondo le citate linee guida, “l’ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso generalizzato, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia…
    In tale contesto, devono essere tenute in considerazione le motivazioni addotte dal soggetto controinteressato, che deve essere obbligatoriamente interpellato dall’ente destinatario della richiesta di accesso generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 33/2013. Tali motivazioni costituiscono un indice della sussistenza di un pregiudizio concreto, la cui valutazione però spetta all’ente e va condotta anche in caso di silenzio del controinteressato….”.
    Le linee guida ricordano, infine, per quanto di interesse in questa sede che “ le comunicazioni di dati personali nell’ambito del procedimento di accesso generalizzato non devono determinare un’interferenza ingiustificata e sproporzionata nei diritti e libertà delle persone cui si riferiscono tali dati ai sensi dell’art. 8 della Convenzione europea per la salvaguardai dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, dell’art. 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e della giurisprudenza europea in materia.
    Il richiamo espresso alla disciplina legislativa sulla protezione dei dati personali da parte dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), del d. lgs. n. 33/2013 comporta, quindi, che nella valutazione del pregiudizio concreto, si faccia, altresì, riferimento ai principi generali sul trattamento e, in particolare, a quelli di necessità, proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea, del Consiglio di Stato, nonché al nuovo quadro normativo in materia di protezione dei dati introdotto dal Regolamento (UE) n. 679/2016….”.
     



    Titolare del potere sostitutivo (di cui all'articolo 2, comma 9-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241), è Bertocchi Pierangelo (Direttore Tecnico) attivabile nei casi di ritardo o mancata risposta.
    Posta elettronica: info@amiasservizi.it

    Normativa:
    decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 aggiornato ex D.lgs n. 97/2016
    Determinazione ANAC n. 1309 del 28/12/2016

    Ultimo aggiornamento: 30/01/2018

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